OS REVOLUCIONÁRIOS DE TOGA

I – Introdução

Pensei com muita cautela antes de começar a escrever o presente texto, que sem falsa modéstia já considero de suma importância. Havia inicialmente escolhido o nome “notas a respeito do ativismo judicial”, e começado a rascunhar tópicos sobre conceito de ativismo judicial, princípio da separação de poderes da República, usurpação de competências por parte do Supremo Tribunal Federal, etc. Estava até fazendo referência a um texto que escrevi há pouco tempo, chamado “STF, do ativismo judicial ao absolutismo”, que consta da minha obra O Despertar do Brasil Conservador[1].

Mas desisti disso e mudei o formato, pois tenho certeza que esses temas não atingirão as pessoas que quero atingir aqui como público-alvo, não necessariamente da área jurídica, não sendo de bom tom, portanto, que eu aborde o assunto pela conceituação jurídica do fenômeno do ativismo judicial, com sua análise de forma técnica e de maneira mais doutrinária. Essa é a atividade feita por outras pessoas, que já escreveram sobre o assunto em vários outros locais.

Aqui nesse meu modesto espaço na internet, o bom leitor poderá ser esclarecido das noções básicas (e até mesmo as mais profundas) a respeito dessa que considero uma das maiores chagas – chamemos assim – de nossa República, que está por quase retirar o país do Estado de Direito, em virtude da quebra do equilíbrio entre os Poderes e da usurpação de atribuições e competências exclusivas [de outros Poderes] por parte do Judiciário.

 Minha missão aqui, registro, é enfrentar o tema do ativismo judicial com uma abordagem mais histórica e filosófica, do estrito ponto de vista do conservadorismo, que considero mais adequada ao que me proponho aqui, que é ser compreendido por quem não é da área jurídica, indo além do tecnicismo e academicismo do profissional do direito.

 Procurarei nesse meu pequeno ensaio que aqui humildemente apresento traçar um paralelo entre o fenômeno ativismo judicial e o que, em última análise, entendo que ele é: a infiltração do espírito revolucionário no seio do Poder Judiciário.       

Portanto, sem maiores delongas, e ciente de que não posso abusar da paciência do prezado leitor com divagações estranhas ao tema proposto, passo à análise do assunto. 

II – O conservadorismo inato existente no direito

Há mais de 20 anos que eu leio coisas sobre Roma Antiga e estudo a sua história, pois a considero a maior civilização que a humanidade já conheceu. Na minha caminhada solitária de aquisição de conhecimento e aprendizado sobre os antigos romanos, deparei-me com a vida de Marco Túlio Cícero, o maior advogado e orador do mundo clássico.

É necessário, para contextualizar, fazer-se uma rápida biografia.

Cícero viveu no século I a.C., nos estertores da República Romana, que agonizava frente a inúmeras investidas de pessoas que pretendiam tomar o poder absoluto. Ele assistiu à queda do regime republicano, que durou longos 500 anos na cidade, para surgimento do sistema imperial, que iniciou com o principado de Caio Otávio, o sobrinho-neto de Julio Cesar – que foi quem de fato matou a república, em sua tentativa de se tornar rei da cidade e de manter poderes vitalícios ditatoriais, anulando a existência do próprio Senado, nos cinco anos em que governou com imperium absoluto, de 49 a.C. até 45 a.C, quando foi assassinado em uma conspiração.

Apesar da origem não-patrícia, e de não ter nascido em Roma (ele era de Arpino, uma cidade montanhosa na região do Lácio, distante 100 km de Roma), Cícero conseguiu galgar todo o cursus honorum, o percurso que os romanos faziam nos cargos públicos até chegarem ao consulado. Entrou para o Senado Romano, e dedicou-se à política até o final da vida.

Cícero era um filósofo. Inobstante não tenha construído uma escola filosófica própria, ele enveredou muito pelo estoicismo, bastante famoso à época, e pela filosofia clássica grega, que ele levou para Roma e popularizou.

Provavelmente o período do auge intelectual da língua latina, na sua gramática, venha de Cícero e de sua produção literária. É de sua autoria a conhecida frase “até quando abusarás da nossa paciência?”, que ele utilizou quando, descobrindo o plano de Catilina (Lucio Sergio Catilina), um patrício que queria dar um golpe e tomar o poder, expôs a conspiração desse perante o Senado, no discurso conhecido como As Catilinárias[2].

Cícero escreveu sobre praticamente tudo. Sobre política, sobre direito, e sobre as idiossincrasias humanas, como amizade, virtudes e deveres, e sobre como envelhecer. Mas são seus discursos no Fórum e no Senado romano que entraram verdadeiramente para a história como um compêndio de ciência política, cujas lições são utilizadas até hoje, passados 2100 anos da sua morte.

Pois bem. Cícero, em sua atuação política e com sua produção filosófica, deixou como legado ao mundo do futuro muito do pensamento conservador que seria construído séculos depois. Para comprovar essa afirmação, reproduzirei a seguir um trecho da sua obra Da república.

Eis o excerto[3]:

“Se Roma existe, é por seus homens e seus hábitos”[4].

- A maior brevidade e a verdade desse verso fazem com que seja, para mim, um verdadeiro oráculo. Com efeito: sem nossas instituições antigas, sem nossas tradições venerandas, sem nossos singulares heróis, teria sido impossível aos mais ilustres cidadãos fundar e manter, durante tão longo tempo, a nossa República. Assim, antes da nossa época, vemos a força dos costumes elevar varões insignes, que por sua parte procuravam perpetuar as tradições dos seus antepassados.”

Com efeito, aí está a noção de respeito às tradições dos antepassados, que construíram todo um arcabouço intelectual e até institucional, com o sentimento de Nação que une a todos, como modo de vida a ser conservado e preservado pelas gerações futuras. Isso foi muito bem desenvolvido por pensadores conservadores como Burke, lá no século XVIII, Russel Kirk, no século XX, e tantos outros.

A origem, o embrião, certamente está em Cícero, pois quem conhece a filosofia dos pensadores conservadores do mundo contemporâneo percebe que ela muito se embasa na época clássica romana, citada constantemente por todos os autores.

Observemos, por outro lado, a noção de honra aos antepassados, assunto que Cícero destaca na mesma obra[5]:

“Supondo mesmo que as futuras gerações, recebendo dos seus avós a fama de cada um de nós, ponham um cuidado extraordinário em transmiti-la, as inundações e os incêndios, inevitáveis na Terra em determinadas épocas, impediriam que adquiríssemos uma glória, não já eterna, mas perecedora. Que interesse tens, por outra parte, em seres nomeado pelos que hão de nascer depois de tua morte, sem que tenhas sido pelos que nasceram antes, varões que não foram menos, mas decerto melhores?”

Ora, isto é, em certa medida, a mesma coisa que Russel Kirk fala no seu famoso texto Dez princípios conservadores, encaixando-se sem sombra de dúvidas o que Cícero diz, em minha modesta opinião, no terceiro princípio, o princípio da consagração pelo uso, que traz a máxima de que “as pessoas da era moderna são anões nos ombros de gigantes, capazes de enxergar muito além dos antepassados apenas por causa da grande estatura daqueles que os precederam”[6].

Por fim, em outra obra, chamada Deveres, originalmente escrita para o filho, Marcus, que estava estudando em Atenas, na Grécia, obra essa que trata das virtudes humanas, Cícero deixa claro que o bem comum é o elemento que une os homens, e que sem ele a sociedade se dissolveria. Trata-se da ordem moral preexistente e duradoura, que é a noção de que os homens estão unidos por um pacto social, que mantém a continuidade equilibrada das coisas, igualmente um dos princípios do conservadorismo.

Eis o que dito por Cícero quanto ao tema em questão[7]:

“Que cada um prefira adquirir para si e para os outros o que é necessário à vida, isso não contraria a natureza; essa mesma natureza, contudo, não tolera que se despoje os outros para enriquecer. Isso não é contrário só à natureza, ou seja, ao direito das gentes, mas às diferentes leis estabelecidas pelas cidades, pois que é evitando que se faça mal aos outros que se obtém vantagem própria. A manutenção da sociedade humana, esse é o fim de todas as leis; elas punem não só com penas pecuniárias, mas com prisão, exílio e morte, todos os que pretendem perturbar. Esse mesmo princípio é imposto pela razão, que é a lei divina e humana: a quem observar, quero dizer, quem quiser viver segundo a natureza, nunca deseje o que é de outrem e não trate de o tomar muito menos de se apropriar.

A elevação e grandeza d’alma, a bondade, a justiça, a generosidade são, sem dúvida, muito mais conforme a natureza que a riqueza, a volúpia, a própria vida que uma balam bem formada deve conter, desprezando tudo pelo bem público; pela mesma razão  a injustiça que faz usurpar o bem de outros para dele se aproveitar é mais contrária à natureza que a morte, a dor e todas as outras coisas do mesmo gênero.”

A respeito da dissolução da sociedade pela dissolução do bem comum – que ele chama utilidade pública – assim disse Cícero na obra citada[8]:

“É princípio de conhecimento geral que a utilidade pública e a utilidade particular são uma só e mesma coisa. Se cada qual tira para si mesmo, a sociedade humana será dissolvida. Se a natureza prescreve que o homem deve fazer o bem a seu semelhante, pela única razão de ser homem, segue-se que nada há de útil em particular que não seja em geral. Por isso essa lei de natureza é igual para todos, e a ela estamos todos sujeitos; a lei natural nos proíbe ainda de prejudicar os outros.”

É importante que se destaque que Cícero era um novus homo, que era o termo usado em Roma, na sua época, para os primeiros homens da linhagem familiar a servir no Senado Romano, ou mesmo como cônsules[9]. Inicialmente, apenas os patrícios podiam ascender ao Senado (e ser cônsules); posteriormente permitiu-se aos plebeus se tornarem senadores, vindo daí a distinção de novus homo.

E, mesmo nessa qualidade de alguém que veio da pequena Arpino para Roma, Cícero passou a defender as antigas tradições tanto da cidade quanto dos romanos, a chamada mos maiorum, que é, literalmente, os costumes dos ancestrais, que traziam a grandiosidade da civilização romana no mundo antigo.

Nessa toada, Cícero passou a opor-se aos ditos revolucionários de então, que pretendiam solapar a República a qual ele, Cícero, passou a servir com um afinco e determinação sem igual. Esse fato no final lhe custou a vida, quando confrontou politicamente Marco Antônio, na época posterior ao assassinato de César, sendo proscrito durante o Segundo Triunvirato (Antonio-Otávio-Lépido) e morto em seguida.

Isso mostra que Cícero, mesmo como um outsider de nascimento, de origem não patrícia, sabia respeitar a mos maiorum, reconhecia a importância dos costumes e tradições dos antepassados, que traziam equilíbrio e ordem para a sociedade, e que competia e ele, como homem público, sair em defesa desse sistema que tanto amava.

Essa é exatamente a essência do conservadorismo, que não é algo novo, especialmente ligado ao mundo contemporâneo/moderno ou a doutrinas criadas em livros relativamente recentes, mas sim presente na própria essência do ser humano, como o estado natural mesmo de muitas pessoas, que desde sempre reconhecem, em seu íntimo, que se não tomarem cuidado com as coisas que existem na sociedade elas fatalmente ruirão, pelo ataque dos que pretendem exercer o controle e dominar tudo – para o quê precisam destruir o que já há, construindo futuramente algo novo por cima.

Essa introdução que fiz rapidamente aqui com a história de Cícero (que, aliás, deve ser considerado um modelo para os advogados) e a demonstração da sua noção a respeito do sentimento de Nação e necessidade de preservação da herança dos antepassados, é exatamente o pensamento que quero transportar para a área do direito, como a antítese do ativismo judicial.

É facilmente perceptível que o que nos faz brasileiros, o que nos torna esse povo que somos, são princípios jurídicos milenares, que se originam lá do mundo romano, com nossa tradição latina.

Para tal conclusão, basta se perceber que as Ordenações Portuguesas vigoraram no Brasil até o início do século XIX, quando entrou em vigor o Código Civil de 1916, sobrevivendo, portanto, mais de 100 anos à invasão napoleônica na Europa. A respeito, colhe-se a bela lição de Evandro Pontes[10]:

“Não há hoje a exata noção do que significou a resistência anglo-lusitana ao descalabro sociocultural promovido por Napoleão I e todos os seus aliados conquistados nas Guerras Napoleônicas.

Isso torna, portanto, o trabalho de VARNHAGEN, ARMITAGE e OLIVEIRA LIMA um tanto quanto insuficiente para que a dimensão magistral do que fora o Processo de Independência brasileiro fique bem capturada pelo leitor brasileiro deste século XXI.

É necessário recorrer à literatura europeia de ESDAILE, SOUTHEY, OMAN, CHANDLER, MARTÍNEZ DE VELASCO, bem como autores contemporâneos como HOLTMAN e TALMON para reconstruir o caminho do bonapartismo e compreender como o brasilianismo foi de fato o antídoto que levou Napoleão I definitivamente a uma derrota, reconhecendo Dom João VI como “o único que me enganou”.

Do resultado dessa derrota, que não ocorreu apenas no além-mar, mas também aqui em território brasileiro, colhemos período de alta prosperidade com longo equilíbrio político assim que Dom Pedro I entregou aos regentes uma nação brasileira livre de qualquer influência bonapartista (algo em que Portugal, Espanha, a própria França, a Prússia, o Império Austro-Húngaro, o Império Russo e outras nações não britânicas falharam).

O Brasil, diferentemente da Inglaterra, que logrou manter-se distante até os dias atuais da tal monarquia constitucionalista, construiu um sistema constitucional de matriz conservadora, mantendo o sistema ordenativo em vigor ao lado de uma constituição, caso único na História até hoje. Essa combinação só foi desfeita pelo Presidente liberal Wenceslau Brás em 1916, com o advento do Código Civil. Neste ponto, até a Constituição de 1891 adaptou-se no primeiro período da república a um sistema constitucional mesclado com os valores ordenativos, o que obriga até o historiador mais crítico da primeira fase republicana a refletir com mais cautela.

Embora Ruy Barbosa e os positivistas brasileiros tenham feito grande esforço pela falsa “laicização” do Estado (algo que o sistema ordenativo já garantia e cuja desculpa serviu para forçar um Estado “ateu” ao modelo da Igreja Positivista e dos lumes do cientificismo), os primeiros governos, sobretudo de Rodrigues Alves e Afonso Pena (ambos monarquistas e ex-integrantes do gabinete de Dom Pedro II), deram os últimos suspiros do conservadorismo que foi construído pela obra de Dom João VI, Dom Pedro I, Imperatriz Leopoldina e dos Franciscos de Santo Antônio.

O trabalho desses cinco founding parents da Independência brasileira perduraram, portanto, ao menos cem anos, se contarmos o espaço temporal que vai de 1808 (instalação da sede do Reino no Brasil) a 1909 (fim do governo incompleto de Afonso Pena)."

Assim, esse sentimento de Nação que nos une a todos como brasileiros, e especificamente quanto a nossa atuação como profissionais do direito, está nitidamente presente em nós, uma vez que é sobre um arcabouço jurídico secular, fundado em princípios e tradições que remontam a séculos e séculos (direito romano e Ordenações Portuguesas), que nosso ordenamento jurídico foi construído.

Nesse particular, diga-se que o direito brasileiro já foi, até um passado não muito distante, um modelo para o mundo, com leis muito bem feitas e embasadas.

Portanto, o direito deve ser visto como um meio de preservação das tradições e princípios seculares, e não como uma ferramenta usada para se destruir a cultura jurídica em que nós, brasileiros, estamos inseridos.

Eis a razão pela qual o combate ao ativismo judicial deve ser uma das bandeiras do conservadorismo no direito, para que o fenômeno não cresça, não ganhe corpo, e não vá além de uma mera teoria pensada em laboratórios jurídicos.

III – A chaga do ativismo judicial

Contudo, infelizmente na prática não é isso que ocorre. O ativismo judicial está cada vez mais presente no Brasil, especialmente diante do verdadeiro protagonismo que o Supremo Tribunal Federal assumiu nesses últimos tempos.

Abra-se um parênteses para se dizer que é sabido que essa ação não se trata de uma exclusividade da Suprema Corte, já que juízes espalhados país afora, desde remotos rincões até as capitais dos estados, também cometem ativismos, intrometendo-se nos outros Poderes da República e ferindo de morte o princípio da separação de Poderes consagrado no art. 2º da Constituição, cuja redação estabelece que “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

Mas desses (dos juízes espalhados país afora) não se tratará aqui; não por desimportância ou algo assim, mas porque o que realmente chama a atenção de forma alarmante é o que o Supremo Tribunal Federal vem fazendo, atuando de maneira sistemática e sincronizada há tempos, com usurpação de poderes, para que o Judiciário reúna em torno de si mesmo o poder absoluto, de forma onipotente, indo muito além da sua função jurisdicional.

Esse é o cenário presente na atual realidade brasileira da atualidade. É preciso que se combata com afinco isso. É preciso que o profissional da área do direito não feche os olhos para o fenômeno. É de se lembrar aqui, sempre, as palavras de Cícero invocadas no tópico anterior de que “se Roma existe, é por seus homens e hábitos”, trocando-se apenas o nome da localidade para Brasil.

Se permitirmos que o direito seja destruído pelo ativismo judicial, não restará muito de nossa civilização, e fatalmente ingressaremos em um estado de absolutismo judicial e anarquia institucional, onde não haverá mais Estado Democrático de Direito e Poderes independentes e harmônicos, mas apenas uma demonstração de poder absoluto para se atingir a hegemonia do controle das coisas.

O fenômeno do ativismo judicial longe está de ser recente, e muito menos exclusivo do Brasil. Na verdade, ele vem sendo estudado há décadas. O jurista italiano Mauro Cappelletti escreveu em 1984 uma obra chamada “juízes legisladores?”, onde, lá naquela época, já se discutia até onde poderiam os magistrados agir, na atividade de “criação” de leis[11].

Por outro lado, todos da área jurídica que se debruçam no estudo do tema conhecem o posicionamento do antigo integrante da Suprema Corte dos Estados Unidos, Antonin Scalia, falecido em 2016, ao 79 anos, quanto a seu ferrenho combate ao ativismo[12].

Foi ele o autor da tese do novo originalismo, usada para combater o ativismo judicial, que destaca que o intérprete constitucional deveria se ater ao significado público das palavras do texto quando de sua adoção, deixando de lado as “intenções”, que sempre mudam de acordo com interesses momentâneos – e especialmente políticos.

Em sua atuação como Justice, Scalia colocou, basicamente, a interpretação textual como a principal na hermenêutica constitucional, não dando espaço para a ocorrência de ativismos judiciais[13].

Entretanto, inobstante venha sido combatido por muitos, os ativistas ganham cada vez mais terreno, especialmente na América Latina, quando vemos decisões das Supremas Cortes dos países interferindo em tudo o que é feito pelos outros Poderes.

Isso é de fato uma tendência nesse mundo “pós-moderno” em que estamos, e, especificamente no direito, com o “neoconstitucionalismo” desse primeiro quartel do século XXI – uma verdadeira fonte de quebra de dogmas jurídicos e estabelecimento de novos paradigmas.

Com efeito, já tem gente citando algo que apenas por se ler o nome se percebe ser absurdo, chamado “criacionismo judicial”, sustentando que as democracias modernas devem ser mediadas pelos órgãos internacionais, algo que me soa extremamente sério e preocupante. Fica aqui a pergunta: existe diferenciação entre ativismo judicial e criacionismo judicial? Esse é tertium genus daquele, um é tudo uma coisa só?

É de fato esdrúxulo, mas o nomen juris e a natureza das coisas, nesse particular, pouco importa, pois não ajuda a compreender o que se passa na cabeça dos que pretendem, via Tribunais Superiores, a dominação da sociedade pela conquista do poder absoluto.

O que se tem de fazer é saber identificar os casos de ativismo, e lutar contra eles com todas as forças, na medida do possível.

Veja-se um exemplo prático recente. Quando o texto constitucional diz que a República Brasileira se constitui em um Estado Democrático de Direito, onde existe a separação de poderes, como admitir, por exemplo, que o Judiciário “crie um crime”, como se deu quando o Supremo Tribunal Federal equiparou a homofobia (e a transfobia) a crime de racismo, em julgamento que se encerrou em junho de 2019?

Entendeu o Supremo, na ocasião, que enquanto o Congresso Nacional não aprovar uma lei específica, as condutas homofóbicas e transfóbicas podem ser igualadas aos crimes de racismo, enquadrando-se no artigo 20 da Lei 7.716/89 (que criminaliza o racismo)[14].

Nesse caso emblemático (melhor dizer assim) o Supremo Tribunal Federal simplesmente criou um crime sem lei anterior o definindo, em desobediência ao princípio da legalidade estabelecido no artigo 1º do Código Penal, que estabelece que “não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.”, e ainda na garantia constitucional do artigo 5º, inciso II, da Constituição (“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”), agindo como um vetor de destruição de umas regras mais elementares de nossa democracia.

Saliento que por duas vezes escrevi especificamente sobre esse que considero o maior caso de ativismo judicial já ocorrido no Supremo Tribunal Federal[15].

Ali naquela ocasião foi uma nítida hipótese de ativismo judicial: o Poder Judiciário intrometeu-se em outro Poder, o Legislativo, substituindo as funções desse para a ocasião e surrupiando uma atribuição que não possui, pois não representa o povo. E tal intromissão provoca o desequilíbrio e a desarmonia entre os Poderes, ferindo de morte os princípios do Estado Democrático de Direito e da separação de poderes.

Houvesse magistrados na Suprema Corte aqui do Brasil que aplicassem a tese defendida por Scalia, algo dessa natureza jamais teria acontecido. Frise-se que se adotado o método de interpretação da Constituição defendido pelo jurista norte-americano, que tantas luzes fez espargir naquele país durante sua atuação como Justice, deveria ser buscada/investigada a mens legis do Constituinte Originário, com o significado público textual[16], que certamente, em hora nenhuma, estaria nessa equiparação bisonha de homofobia a crime de racismo adrede feita pelo Supremo Tribunal Federal.

Por outro lado, importante que se destaque que essa interpretação pelo novo originalismo preconizada por Scalia não se trata de anacronismo, mas sim da preservação da ideia original do texto constitucional.

Pois é justamente a interpretação da Constituição fora da sua ideia original que permitiu no Brasil que o impeachment da ex-presidente Dilma Rousseff, por exemplo, fosse “fatiado”, com o seu afastamento do cargo e a manutenção de seus direitos políticos, como ocorrido agosto de 2016.

À época, a Nação assistiu estupefata e incrédula ao resultado do processo de impedimento, quando o Ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal, que presidiu a sessão final do processo, resolveu entender, sponte sua, que, quanto ao parágrafo único do artigo 52 da Constituição da República, poderia substituir a preposição com pelas conjunções e/ou[17].

Certamente o ministro não agiu assim porque achou que a redação do dispositivo ficaria mais agradável ou mais bonitinha e charmosa, mas sim porque pretendeu, ali naquele momento, fazer com que a dupla consequência da condenação do Presidente da República ao final do impeachment – perda do cargo com inabilitação por oito anos – pudesse ser analisada isoladamente, de forma bifásica, como foi feito no final.

Obviamente que existem mais exemplos, além desse caso do impeachment da ex-presidente. Mas peço vênia para lembrar aqui de apenas mais um, pois merece ser citado nesse ensaio, ocorrido naquele mesmo ano de 2016, que foi quando o Supremo Tribunal Federal, em sede de Habeas Corpus, inaugurou a discussão a respeito da inconstitucionalidade das modalidades criminais do aborto.

O Ministro Luís Roberto Barroso, no seu voto-vista, em julgamento realizado em novembro de 2016[18], exercendo inegável e incontestável ativismo, afirmou que “a criminalização do aborto antes de concluído o primeiro trimestre viola diversos direitos da mulher, além de não observar suficientemente o princípio da proporcionalidade”[19].

Após fazer uma divagação com argumentos nitidamente ideológicos[20], que nada, absolutamente nada, guardavam relação com a angusta via do habeas corpus, que se limita (ou deveria se limitar) à garantia da liberdade física do cidadão, o Ministro Barroso usou de uma pérola – chamemos assim – em seu voto, para fundamentar o seu argumento de que deve haver uma igualdade entre homens e mulheres no caso.

Declarou textualmente Sua Excelência que “na medida em que é a mulher que suporta o ônus integral da gravidez, e que o homem não engravida, somente haverá igualdade plena se a ela for reconhecido o direito de decidir acerca da manutenção ao não”[21].

Ora, o que levou um integrante da mais alta Corte de Justiça do Brasil a deixar de fazer a ponderação entre os direitos fundamentais em questão, que no caso, em primeiro lugar está o bem jurídico vida e a proteção a ele dada pela Constituição da República e pela legislação, usurpando a atividade legiferante, para simplesmente descriminalizar o aborto, em sentido contrário ao que estabelecido nos arts. 124 e 126 do Código Penal, decidindo a questão conforme sua consciência (leia-se: valores ideológicos e políticos)? 

Não há dúvidas em se reconhecer que o que foi feito nesses casos trazidos à lume (tanto o da “criação” do crime de homofobia, do “fatiamento” do impeachment e da descriminalização do aborto) tratou-se de uma monstruosa agressão direta ao texto constitucional. E tal agressão só funcionou devido à ousadia das pessoas colocadas em posição de poder como ministros do Supremo Tribunal Federal.

Sem se pretender fugir à seriedade que deve nortear o raciocínio posto no presente ensaio, quero ressalvar que já que de ousadia realmente se tratou, seria o caso de se rememorar aqui, sem se pretender polemizar com quem quer que seja, da conhecida frase de Nelson Rodrigues de que “se os homens de bem tivessem a ousadia dos canalhas, o mundo estaria salvo”.

Mas volto ao tema do ativismo judicial propriamente dito. Além desses que citei aqui, há mais, muito mais casos de ativismo judicial por parte da Suprema Corte. Não posso (e não devo) ficar especificando-os um a um, sob pena de o presente texto incidir em uma tautologia fastidiosa e acabar virando uma enciclopédia, perdendo a sua natureza de mero artigo, o que viria por cansar demasiadamente o leitor.

Na verdade, todos que leem essas linhas aqui lançadas já sabem da existência do problema, e já perceberam que ele tem como consequência a inviabilização da própria República Brasileira como Estado Democrático de Direito, pois acaba com a fórmula criada por Montesquieu há quase 300 anos quanto à separação de poderes[22].

IV – O espírito revolucionário presente em todo ativismo judicial

Com dito no início desse ensaio, tomei a resolução de analisar o assunto do ponto de vista histórico e filosófico, e não estritamente pelo viés jurídico. Por isso, e nessa toada, tenho para mim que o ativismo judicial decorre diretamente do espírito revolucionário com o qual algumas pessoas são infectadas, que lhes leva a agirem como elementos transformadores da sociedade, tentando mudá-la de cima para baixo, suplantando uma outra cultura por cima da já existente.

Abra-se um parênteses para se destacar que a esse espírito revolucionário, de querer mudar tudo para construir algo novo por cima, se opõe o pensamento conservador, que reconhece, basicamente, que é mais fácil destruir do que preservar o que já existe – portanto, se a sociedade não sair em defesa das coisas boas herdadas como legado, tudo ruirá, tudo será levado à decadência.

Há várias revoluções ocorrendo ao mesmo tempo na sociedade. Todas elas objetivam a mesma coisa, mas cada uma na sua área de atuação. Apenas para ficar com as de identificação mais perceptíveis, temos a revolução de costumes e a revolução da linguagem. Ambas partem do princípio que é preciso romper com antigas amarras, para levar ao surgimento de novos valores e novas culturas.

E aqui eu chego, finalmente, ao ponto que quero abordar. Assim também é com a alta cúpula do Poder Judiciário (leia-se Supremo Tribunal Federal), que da mesma maneira também pretende romper com antigos princípios para construir um novo modelo jurídico para o país, em prol de uma mudança de paradigmas para criar uma nova cultura jurídica.

E não se trata de uma divagação leviana de minha parte, mas sim uma constatação de fácil percepção, bastando se ver as declarações que os integrantes do Supremo Tribunal Federal fazem por aí pela mídia. A respeito, o afirmado por Luís Roberto Barroso recentemente, em fevereiro do corrente ano de 2022, quando, em seu discurso de despedida do Plenário do Tribunal Superior Eleitoral, disse que um dos seus papeis seria o de “empurrar a história na direção certa”[23].

Custa-me muito crer que o juiz Barroso não acorde todos os dias do sono dos justos que ele acha que dorme, pensando em sair de casa para mudar a ordem das coisas, atividade na qual ele usa o ordenamento jurídico como uma poderosa arma para corrigir os “erros” do sistema legal, na acepção totalmente inversa do que afirmava o Justice Scalia, já citado antes: “ours is a government of laws, not of men”[24], ou seja, “nosso é o governo de leis, não de homens”.

O surreal é que muitas vezes os juízes ativistas justificam a ação ilegal de intromissão em outro Poder, com usurpação de competências, no baixo nível dos componentes do Legislativo, ou ainda na pluralidade da composição do Congresso, onde existem pessoas de todas as camadas sociais – muitos sem instrução e outros tantos com interesses setoriais –, ou ainda no estado de apatia legislativa, como se deu quanto à questão da equiparação da homofobia e transfobia ao crime de racismo. Essa resposta é um pragmatismo jurídico totalmente sofista, que apenas deixa claro o estado de anomia existente na alta cúpula do Poder Judiciário.

Com efeito, pudesse uma justificativa dessa servir de base à intromissão de um Poder da República no outro, então da mesma forma juízes que permanecessem inertes nos seus julgamentos ou se mostrassem ineptos poderiam ter suas decisões prolatadas pelo Executivo ou Legislativo.

A verdade é que o ativismo judicial traz embutido em si mesmo a figura do juiz “político-partidário”, que é escancarada para quem quiser ver, sem cerimônia. Ao que parece, o magistrado ativista faz questão de deixar claro a sua posição ideológica – sempre de esquerda, de alguém que atua rumo ao “progressismo”, como os que se inserem nesse espectro político gostam de ressalvar.

Dizem os julgadores que não se está mais no tempo daqueles juízes bouche de la loi de outrora, já tendo o juiz há muito superado aquele comportamento passivo de antes, onde o processo judicial era visto como um verdadeiro negócio das partes[25], ao qual o magistrado assistia inerte, não podendo esse [o processo judicial] permanecer com sua característica de um fim em si mesmo, devendo passar para instrumento de realização do direito material.

A mim me parece um tanto quanto falaciosa essa justificativa, principalmente considerando que ao Estado-Juiz não pode ser outorgado um poder tão incomensurável a ponto de se intrometer nos outros Poderes da República e usurpar atribuições privativas.

Por mais que se criem teses e mais teses no novo constitucionalismo desse mundo atual para tentar convencer a todos a respeito da possibilidade de se praticar ativismo judicial, a questão se resolve de maneira simples e tradicional: com uma volta às nossas origens no direito, resgatando os antigos princípios que foram tão massacrados constantemente.

Magistrados que se acham capacitados e autorizados a destruir todo um arcabouço jurídico e legal que remonta a séculos e séculos, originado lá do direito romano e posteriormente do direito português, que é nosso legado, são verdadeiros revolucionários de toga, como dito na expressão que dá título a esse ensaio.

A ânsia de se aplicar doutrinas jurídicas que não podem ser aplicadas aqui no Brasil, pois a cultura de nosso povo é diferente, para que tais doutrinas jurídicas ajudem a “empurrar a história na direção certa”, como pretendido pelo Sr. Barroso, é que provoca essa situação de anarquia jurídica em que nos encontramos hoje, quando a Suprema Corte transforma o ativismo judicial na maior chaga do país – repito mais uma vez a expressão. 

Nesse particular, chamo a atenção para a frase escrita por Chesterton no primeiro capítulo de Hereges: “retrocedo aos métodos doutrinais do século XIII, na esperança de conseguir algum resultado”[26].

Com efeito, o autor inglês, lá no início do século XX, tecia críticas aos que pretendiam impor uma revolução de costumes e derrubar dogmas, levando as pessoas às trevas, dizendo que a época da Idade Média, nesse particular, era a da verdadeira iluminação.

Pois é exatamente assim que nos encontramos hoje quanto à intenção de profissionais do meio jurídico tentarem impor uma agenda revolucionária arbitrária via ativismo judicial. Saber reconhecer a riqueza intelectual e cultural do período de nossos antepassados é imprescindível para nos fazer enxergar a decadência da nossa era.

Deveras, a impossibilidade de se praticar ativismo judicial é tão inconteste e manifesta, que chega a ser constrangedor debater o assunto. O caro leitor pode achar até que parece óbvio isso que escrevo, mas, acredite: tem muita gente que não percebe o que acontece ao seu redor, nessa tentativa revolucionária de setores do Judiciário de flexibilizar normas e relativizar conceitos e princípios apenas para, repita-se mais uma vez a expressão usada pelo Sr. Barroso, “empurrar a história na direção certa” através do perverso ativismo judicial.

O ativismo judicial provoca desarmonia nos Poderes, implica usurpação de competências privativas, e atenta contra a democracia; ele é coisa de revolucionário. É  totalmente inaceitável, e por isso deve ser combatido veementemente.

V – A politização das vagas para o Supremo Tribunal Federal

As raízes do problema são extremamente complexas, e esse ensaio jamais conseguiria esgotar o assunto. Mas deixar de apontá-las faria com que eu incidisse no grave vício que muita gente que se propõe a debater um problema tem, de analisar as consequências esquecendo das suas causas.

Assim sendo, apresento aqui, à minha maneira, o que considero as raízes do problema desse atual cenário de ativismo judicial, que conduziu ao absolutismo judicial por parte do Supremo Tribunal Federal, com a usurpação de atribuições e competências de outros Poderes.   

A primeira causa que aponto reside na própria reforma do Judiciário, fruto da Emenda Constitucional n.º 45/2004, que dentre outras coisas, ao alterar a redação do parágrafo 2º do artigo 102 da Constituição da República, ampliou os poderes do Supremo Tribunal Federal, deixando-o com a última palavra em todo e qualquer assunto relacionado ao país, em qualquer esfera – federal, estadual e municipal.

Assim passou a ser a redação do dispositivo, após a promulgação da emenda 45/2004: “As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direita e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.” (grifou-se)

Nesse particular, para demonstração de que o ativismo judicial feito pela Suprema Corte não ocorre apenas em casos envolvendo a União Federal, destaco aqui a recente decisão prolatada na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 635/RJ, interposta pelo PSB – Partido Socialista Brasileiro, que proibiu operações policiais nas comunidades do Rio de Janeiro enquanto durar a pandemia da Covid-19.

Transcrevo, verbis, a parte dispositiva da decisão monocrática do Min. Relator, Edson Fachin, datada de 5 de junho de 2020, no sentido de “(i) que, sob pena de responsabilização civil e criminal, não se realizem operações policiais em comunidades do Rio de Janeiro durante a epidemia do COVID-19, salvo em hipóteses absolutamente excepcionais, que devem ser devidamente justificadas por escrito pela autoridade competente, com a comunicação imediata ao Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro – responsável pelo controle externo da atividade policial; e (ii) que, nos casos extraordinários de realização dessas operações durante a pandemia, sejam adotados cuidados excepcionais, devidamente identificados por escrito pela autoridade competente, para não colocar em risco ainda maior população, a prestação de serviços públicos sanitários e o desempenho de atividades de ajuda humanitária”[27].

Com efeito, é de facílima percepção que esse caso colacionado se trata de uma evidente intromissão na política de segurança pública a cargo do Poder Executivo do Estado do Rio Janeiro, onde um ministro da Suprema Corte se viu autorizado a agir para impor limites a operações policiais, usurpando nitidamente a função de administrador.

O motivo pelo qual trouxe esse caso aqui é, repito novamente, para que reste comprovado que a chaga do ativismo judicial que vem sendo feito pelo Supremo Tribunal Federal não se limita apenas a nível federal; envolve também as outras esferas, exatamente como consta da parte final do parágrafo 2º do artigo 102 da Constituição da República, na redação dada pela Emenda Constitucional 45/2004 (reforma do Judiciário), como dito antes.  

Ali está o ovo da serpente, em minha modesta opinião, que permite que o Supremo Tribunal Federal se intrometa em tudo, e em qualquer esfera (federal, estadual e municipal).

Mas essa é a raiz jurídica do problema. Ainda falta a política. E aqui é a que me interessa em particular, repito uma vez mais, para fazer a abordagem que ora faço além dos aspectos jurídicos que encerram a matéria.

Refiro-me à politização das vagas para o Supremo Tribunal Federal, com o seu uso político por parte de governantes nitidamente de esquerda, que passaram a preencher os quadros para a Suprema Corte apenas com pessoas alinhadas ideologicamente às suas pautas, para uma dupla função: (i) chancelar tudo o que fosse feito pelos governos de esquerda, e (ii) derrubar tudo o que fosse feito pelos governos de direita.

É isso, e precisamente isso, que produziu esse cenário de hoje, onde o Supremo Tribunal Federal se transformou de vez em um poder político, responsável pela implementação de pautas e agendas, todas elas ligadas ao espectro político da esquerda.

Saliente-se que essa raiz política do problema foi gestada (e gerida) durante no mínimo duas décadas, quando o país era governado pela esquerda. Obviamente que a esquerda sabe que não é do dia para a noite que se faz uma “revolução” dessa, com a criação de uma nova cultura jurídica, abrindo-se campo para implementação de ativismo judicial, algo que antes jamais teria espaço.

Ela preparou o terreno para anos à frente, quando um conjunto de fatores gerasse as condições mínimas (como, e principalmente, a obtenção da hegemonia política e cultural) para que a politização da Suprema Corte começasse a render frutos.

É exatamente o cenário em que estamos metidos hoje.

E aqui vai uma diferenciação essencial: ainda que, de maneira reversa, eventual governo de direita também politize e aparelhe o Supremo Tribunal Federal, dessa vez com juristas conservadores, a diferença é que nesse caso a atuação de tais juristas seria, certamente, apenas aplicar a Constituição da República. Exatamente como fazia, por exemplo, o Justice Scalia com o novo originalismo; enquanto um jurista de espectro político de esquerda sempre usará o direito para cumprir uma agenda e cometer ativismo judicial, dentro do espírito revolucionário do qual é imbuído.

Em suma, e basicamente, a politização das vagas para o Supremo Tribunal Federal, no processo iniciado pela esquerda brasileira quando chegou ao governo, transformou os ministros da Suprema Corte em agentes políticos, dando-se-lhes um poder incomensurável.

VI – Um retorno ao ius naturalis e a necessidade de se resgatar a Moral

O leitor que até aqui me honra com a leitura pode se perguntar, agora que ultrapassados todos os pontos iniciais e que não há dúvidas quanto ao erro nefasto que é o ativismo judicial: “o que fazer, então?”

Bem, dentro da minha limitação de uma pessoa que é apenas um advogado privado, respondo que a solução está no retorno ao direito natural, que é aquele preexistente ao próprio homem, e que a ele sobrevive.

O direito natural, ou o jusnaturalismo, trata dos valores que são até mesmo superiores às leis, ou, digamos assim, supralegais, representados pela ordem moral preestabelecida e duradoura, em cima da qual repousam nossos valores, princípios e até mesmo os diplomas legais. É, por exemplo, aquela noção – que nos é básica – de que os maiores bens de um ser humano são a vida e a liberdade.     

O direito natural engloba a própria acepção do justo, no sentido de dar a cada um o que é seu, de acordo com a antiga expressão latina suum cuique tribuere, que remonta aos romanos. E tal acepção é o bem devido por justiça, ou a conformidade com as exigências dela (da justiça). Nesse significado, o direito é a ideia/ideal de justiça. Esse é o direito legítimo; esse é o sentido axiológico (valor semântico e jurídico) do próprio direito.

Muitos doutrinadores explicam o que vem a ser o direito natural. Na clássica definição de Hermes Lima o direito natural é o conjunto de princípios que “atribuídos a Deus, à razão, ou havidos como decorrentes da natureza das coisas, independem de convenção ou legislação, e que seriam determinantes, informativos ou condicionantes das leis positivas”[28].

Mas em minha modesta opinião a melhor lição de o que vem a ser direito natural foi feita por Tomás de Aquino, na Suma Teológica. Assim ensinou a todos o doutor angélico[29]: 

“Como já dissemos o direito ou o justo implica uma obra adequada a outra por algum modo de igualdade. Ora, de dois modos pode uma coisa ser adequada a um homem. - De um modo, pela natureza mesma da coisa; por exemplo, quando alguém dá tanto para receber tanto. E este se chama o direito natural. - De outro modo, uma coisa é adequada ou proporcionada a outra, em virtude de uma convenção ou de comum acordo; por exemplo, quando alguém se julga satisfeito se receber tanto. O que pode se dar de dois modos. De um modo, por uma convenção particular, como quando pessoas privadas firmam entre si um pacto. De outro modo, por convenção pública; por exemplo, quando todo o povo consente que uma coisa seja tida como que adequada e proporcionada a outra; ou quando o príncipe, que governa o povo e o representa, assim o ordena. E a este se chama direito positivo.”

Portanto, o direito natural é o que nos faz a civilização que somos, pois ela foi construída em cima desses valores milenares, preexistentes a nós, que nos foram legados por Deus, e que infelizmente vêm sendo deixados de lado nesse mundo moderno.

Mário Ferreira dos Santos, na magnífica obra A invasão vertical dos bárbaros, sustenta que existe uma necessidade premente de se valorizar o direito natural. Colhe-se a respeito o seguinte[30]:

“O direito não é mais o que é devido à natureza de um ser estática, dinâmica e cinematicamente compreendido, e que, portanto, funda-se num princípio de justiça, que consiste em dar a cada um o que lhe é devido, e em não lesar esse bem. O direito não é o reconhecimento natural dessa verdade, mas apenas o que provém do arbítrio que possui o kratos (o poder) político. O direito natural é postergado, é discutido, e é até negado para supervalorizar-se a norma emanada do arbítrio do legislador, a ordem jurídica emanada do que possui o kratos, o detentor do poder político, a autoridade constituída. A justiça não é mais objeto de especulação. A desconfiança a cerca, a dúvida instala-se, até negar-se, finalmente, qualquer fundamento a essa entidade, que é uma das mais caras virtudes do homem culto. O direito é concedido, as obrigações são determinadas. Não é a obrigação mais uma indicadora de direitos. Quem os estabelece é o Estado por seus órgãos legislativos, e os impõe pela força e os assegura pela sanção legal. Mas também a lei escrita tem um valor relativo. Vale apenas enquanto o kratos social a garante. O arbítrio do poderoso é supremo, e a força organizada poderá derrui-lo. Basta que se organize e domine o kratos para ter o “direito” de derruir, de abolir, e até de sancionar novas leis, contrárias às que vigoravam então.

A lei tem um valor secundário. É apenas a vontade do legislador que ela expressa, e não é mais uma manifestação do direito natural nem da justiça. O direito afasta-se do campo da Ética para integrar-se apenas ao campo da Política. A força é exaltada, então, como a criatura do direito. “O direito da força supera a força do direito” é a mais acarinhadas das sentenças dos cesariocratas. “Eu sou a lei”, proclama o déspota. “O Estado sou Eu”, exclama o César, ou então “A classe é a lei”. E os interesses particulares predominam sobre os gerais, a vontade popular é anulada, e subordina-se à da krateria. O barbarismo, então domina soberanamente. A especulação culta, no direito, é ridicularizada. Que valem razões ante o império da força! A razão é enxovalhada, amesquinhada, infamada. A brutalidade organizada domina.”

E em sentido contrário ao direito natural está a ação dos relativistas, que são aquelas pessoas que pretendem a redefinição da moral e da sua importância para a humanidade, “empurrando a história para a direção certa”, utilizando aqui mais uma vez a frase barrosiana.

Com efeito, eu sempre sustento que o problema do Brasil da atualidade não é de ordem legal ou jurídica, e nem passa por analisar se existem leis em excesso ou se elas estão em falta. O problema do país é moral, é ético.

Pretender afastar a moralidade das relações interpessoais significa, de forma direta, a desumanização e a construção de um “novo homem”, com novos padrões de valores, ou, como dizia C.S. Lewis, implica a abolição do homem, já que sem moral não existe o homem; não existem humanidade sem moralismo. Moralismo é o freio natural que regula nossos instintos, e nos humaniza de forma virtuosa, para que não sejamos “homens sem peito”, dos quais não pode ser esperada virtude e iniciativa, mas apenas desonras e traições[31].

Nesse sentido, para os relativistas seguirem no seu engendro da construção de uma nova sociedade, com novos valores e princípios, precisam solapar a moral. Precisam quebrar o que nos faz humanos, para construírem outra coisa por cima.

Não vejo como deixar de mais uma vez citar o processo de impeachment da ex-presidente Dilma Rousseff para ilustrar o presente tópico. Quem não consegue enxergar que a interpretação teratológica do parágrafo único do artigo 52 do texto constitucional por parte do Min. Lewandowski foi feita unicamente para beneficiar um réu que seria condenado?

Alguém cuja função é ser o guardião da Constituição, desobedecê-la em plena luz do dia, à vista de todos, alterando o sentido do que pretendeu o Constituinte Originário, tem o freio moral jurídico necessário para uma posição de tamanho poder?

Essa é a questão aqui. Não se pode cair na cilada do relativismo, que lamentavelmente na área do direito viu um campo fértil para ser aplicado, com inúmeros institutos sendo relativizados a toda hora. Não podemos jamais perder nosso senso de proporção, e muito menos nos afastar da Moral. E por isso que, em oposição ao ativismo judicial, mais do que nunca torna-se imprescindível o estudo do direito natural.

Aliás, houvesse sido atribuído o valor adequado ao ius naturalis pelos profissionais de direito, não teria o relativismo logrado êxito na sua empreitada destrutiva, cujo ápice está no ativismo judicial cometido hoje com tanta desfaçatez.

VII – Conclusão

Depois de tudo o que se viu até aqui, chega-se à conclusão que o direito é uma área onde existe um conservadorismo inato, natural, típico, pois nele está presente o sentimento de Nação que nos une a todos, representado pelo ordenamento jurídico e todo arcabouço secular que nos foi legado pelos nossos antepassados.

É verdade que o ativismo judicial, malgrado a luta de muitos contra o fenômeno, ganha força e conquista território. Não se pode tapar o sol com a peneira e fingir que o problema não existe, ou então que ele é normal e que a sociedade deve se adaptar a ele.

Não, ele não é normal; e sim, ele causa danos irreversíveis ao sistema democrático. Eu afirmo taxativamente que ele [o ativismo judicial] nada mais é do que fruto da infiltração esquerdista no Judiciário, principalmente nos Tribunais Superiores (leia-se: Supremo Tribunal Federal), transformando os magistrados em, nada mais nada menos, revolucionários de toga, repetindo-se mais uma vez a expressão que dá título ao presente ensaio.

Todos nós, da área jurídica, temos que combater com veemência a sua ocorrência, cada um à sua maneira – mesmo que com um texto contundente como esse, escrito quase em tom de manifesto e denúncia.

Não se pode tolerar a utilização do direito como uma bandeira revolucionária para implementação de pautas na sociedade, onde juízes passam a servir “à causa” e a ser vistos como “agentes de transformação social”, de acordo com a conhecida expressão criada pela esquerda.

Contudo, não é necessário que façamos como o troiano Eneias, obrigado que foi a fugir de sua cidade destruída, carregando o seu pai nos ombros, para fundar uma nova civilização no Lácio; ou como Quixote e seu fiel escudeiro Sancho Pança, com sua luta impossível contra os gigantes imaginários. Basta que travemos uma batalha honesta, um verdadeiro bom combate, usando a arma da Verdade e do apego à tradição contra os revolucionários que pretendem destruir o direito para criar outra cultura jurídica por cima, para que busquemos a restauração das ciências jurídicas.

Por fim, no encerramento do texto que aqui apresento, quero lembrar da história de Severino de Nórica, o santo romano nascido no século V em Roma, em meados do ano 410, exatamente na época das invasões bárbaras.

Com aproximadamente quarenta anos ele encaminhou-se à província da Nórica (em latim: Noricum), atualmente a região da Áustria e Bavária, na Alemanha,