O presente artigo tem como objetivo promover uma reflexão sobre a forma como deveria se dar a escolha dos ministros que compõem os Tribunais Superiores no Brasil. A proposta surge em meio a uma evidente crise institucional que tem atingido o Judiciário, especialmente suas instâncias superiores, gerando desconfiança na sociedade e colocando em debate a legitimidade e a representatividade de seus membros. Em tempos de politização das decisões, aposentadorias estratégicas e enfraquecimento da confiança pública, torna-se urgente discutir mecanismos que assegurem maior amadurecimento funcional, isenção, equilíbrio e pluralidade na composição dessas cortes. Não se pretende aqui apresentar uma solução definitiva, mas lançar ideias que contribuam para um debate institucional sério, técnico e democrático.
O chamado quinto constitucional foi instituído originalmente pela Constituição de 1934, com o objetivo de permitir que membros da advocacia e do Ministério Público pudessem compor os tribunais, enriquecendo o exercício da jurisdição com experiências jurídicas diversas. Desde então, o instituto foi mantido nas constituições posteriores, sendo aprimorado ao longo do tempo — especialmente pela Constituição de 1946, que estabeleceu requisitos como dez anos de exercício profissional e alternância entre as classes. A Constituição Federal de 1988 preservou essa tradição e manteve a previsão de que um quinto das vagas nos Tribunais de Justiça, Tribunais Regionais Federais e Tribunais Regionais do Trabalho seja preenchido por representantes dessas carreiras, reforçando a ideia de pluralidade no sistema de justiça.
Passadas mais de oito décadas desde a criação do quinto constitucional, torna-se necessário fazer uma reflexão mais profunda sobre os efeitos práticos desse instituto, sobretudo quanto ao acesso aos Tribunais Superiores. A possibilidade de que ministros do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou de outros tribunais superiores cheguem aos cargos sem jamais terem exercido atividade jurisdicional, ou com pouquíssimo tempo de vivência colegiada, suscita importantes questões institucionais. Trata-se de um fenômeno que, embora respaldado juridicamente, pode comprometer a isenção esperada de quem julga em última instância, além de enfraquecer o caráter técnico das cortes superiores.
Mais do que uma exigência de tempo, a reflexão que se propõe gira em torno da necessidade de garantir a maturação funcional, a depuração de convicções corporativas e a incorporação plena da mentalidade judicante, condição essencial ao exercício imparcial da função de julgar. O ingresso de profissionais oriundos de outras carreiras, ainda marcados por sua cultura institucional de origem, pode comprometer a neutralidade necessária à jurisdição superior.
Não se trata aqui de negar o valor da experiência da advocacia e do Ministério Público, tampouco de propor o fim do quinto constitucional. A ideia, lançada como provocação para o debate, é reavaliar sua aplicação de forma a preservar o equilíbrio institucional e a finalidade originária do instituto. Uma hipótese viável seria restringir sua incidência aos tribunais de origem — ou seja, manter o quinto constitucional nos Tribunais de Justiça, nos TRFs e TRTs, como forma legítima de ingresso de carreiras distintas à magistratura. Todavia, para que alguém possa compor os Tribunais Superiores, seria razoável exigir que tenha passado por um período mínimo de atividade jurisdicional em tribunais colegiados, talvez entre cinco e dez anos.
Essa passagem prévia pelos tribunais de origem funcionaria, na prática, como uma etapa de maturação institucional, capaz de diluir os vínculos e vícios próprios de cada carreira de origem. O exercício da função judicante colegiada permitiria que o profissional, vindo da advocacia ou do Ministério Público, incorporasse plenamente a mentalidade do julgador, desvinculando-se de antigas funções e desenvolvendo a isenção necessária à magistratura superior. Mais do que um filtro técnico, trata-se de um espaço de transição funcional, onde se torna possível avaliar se o integrante — agora juiz — está realmente apto a exercer, com neutralidade, equilíbrio e profundidade jurídica, o papel de julgador em instância máxima. Essa vivência jurisdicional anterior é, portanto, essencial para garantir que o acesso às cortes superiores não se dê por critérios exclusivamente políticos ou corporativos, mas com base em preparo, experiência e compromisso com a função constitucional de julgar.
Adicionalmente, é preciso respeitar o critério de origem funcional na ocupação das vagas nos tribunais superiores. Assim como hoje há assentos reservados para advogados, membros do Ministério Público e magistrados de carreira, é fundamental que tais vagas sejam preenchidas por quem efetivamente pertença a esses segmentos. Por exemplo, magistrados que tenham ingressado na carreira por meio do quinto constitucional, na condição de advogados, deverão ocupar exclusivamente as vagas destinadas à advocacia. Da mesma forma, magistrados oriundos do Ministério Público deverão concorrer apenas às vagas reservadas à sua origem institucional. Já as vagas destinadas à magistratura de carreira devem ser preenchidas por juízes que tenham galgado os graus do Judiciário desde o primeiro grau, por mérito ou antiguidade. Essa distinção preserva a identidade constitucional da Corte, evita distorções no processo de escolha dos ministros e garante o equilíbrio entre as diferentes funções essenciais à justiça.
Com isso, evita-se a captura institucional dos tribunais por uma única classe, protegendo o equilíbrio funcional, a diversidade de pensamento e a neutralidade estrutural do sistema de justiça brasileiro. Trata-se de um redimensionamento que não exclui nenhuma carreira, mas exige amadurecimento e respeito à origem para quem deseje chegar às mais altas Cortes da República. É, portanto, uma ideia de caráter técnico, institucional e democrático — não contra ninguém, mas a favor da estabilidade e da credibilidade do Judiciário.
A Constituição de 1988 permitiu grandes avanços institucionais, mas também requer aperfeiçoamentos à luz da experiência acumulada. Reavaliar a forma como se dá o acesso aos Tribunais Superiores, especialmente no que se refere ao quinto constitucional, é uma dessas tarefas. Um Judiciário forte, técnico e equilibrado é essencial para a democracia — e a sua composição é o primeiro passo nessa direção.
Márcio Engelberg Moraes
Advogado Criminalista
20.08.2025
Aliados Brasil 