Em mais um caso de aborto não punível em razão de gravidez originada de estupro, envolvendo agora uma menor de 12 anos no Estado do Piauí, surge nova controvérsia.
A corriqueira nomeação de Curador Especial ao nascituro nesses procedimentos é posta em xeque pela Deputada Federal Sâmia Bomfim. Alega a parlamentar, em pedido dirigido ao CNJ, inexistir base legal para representação de fetos em juízo, bem como não serem eles “sujeitos de direito” a não ser após o nascimento. A Deputada pretende que o Conselho Nacional de Justiça crie “uma diretriz que proíba a nomeação de curadores para defender fetos em casos de crianças e adolescentes grávidas após estupro” (grifo no original). Ainda segundo a parlamentar:
“A nomeação de uma defensora no caso, (,,,), cria uma ‘colisão de direitos’ entre alguém que legalmente não os tem e de uma criança vítima de estupro, a quem o Código Penal assegura a possibilidade de interromper a gravidez” (grifo no original).
UM ABISMO DE CONTRADIÇÕES E IGNORÂNCIAS FÁTICAS, ÉTICAS E JURÍDICAS
Nietzsche já disse em seus aforismos que “se olhas demoradamente um abismo, o abismo olha para dentro de ti”.
Acontece que muitas vezes, mesmo sem o saber, é impossível a algumas pessoas olhar para o abismo a não ser em frente a um espelho, já que o abismo insondável se acha nelas mesmas.
A pretensão da parlamentar acima exposta revela exatamente isso, ou seja, que suas ideias, ademais compartilhadas por muitos, são um profundo abismo de vazio e paradoxos, absolutamente insustentáveis seja sob o ângulo fático, ético ou jurídico.
Quando se refere a uma “colisão de direitos” para afirmar que na realidade se trata de uma falsa colisão porque o nascituro não teria direitos, tal proposição é tão problemática que se torna até difícil de ser contraditada. Vamos tentar:
Para que a proposição seja admissível deve-se pressupor que o nascituro não tem quaisquer direitos, o que é falso. Outra pressuposição é a de que num procedimento de autorização de aborto impunível já é indiscutível o direito da gestante ao aborto, o que, por obviedade também é falso. Ora, se assim fosse não seria necessário procedimento algum para a realização do aborto, afinal este é praticado por médico e no hospital e não por juízes, promotores, advogados ou defensores públicos no Fórum. Significa dizer que a partir do momento em que há um procedimento judicial para que, após a devida e fundamentada decisão, se autorize ou não o aborto, há necessariamente uma “colisão de direitos” a ser ali solvida. Há uma ameaça de lesão a direitos que, por força do Princípio Constitucional da “Inafastabilidade da Jurisdição” não pode ser subtraída da dialética jurisdicional com os corolários do devido processo legal, ampla defesa e contraditório. É disposto no artigo 5º., inciso XXXV, CF:
“A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
E, no mínimo, há que discutir se realmente o caso se trata de um abortamento impunível e, especialmente, se já não se trata de uma gravidez que não comporta a prática do aborto por normas técnicas já que ultrapassado o limiar entre uma vida intrauterina inviável fora do útero e uma vida humana já em condições de parto e sobrevivência, além da questão de que abortos tardios são ainda mais arriscados para a saúde e a vida da própria gestante. As normas técnicas e as recomendações médicas apontam, nesse ponto, para o período de 20 semanas com possível alongamento até, no máximo, 22 semanas. É isso que indica o texto revisado pelo Prof. Dr. Jefferson Drezzet Ferreira, que congrega as posições do “Núcleo Especializado de Promoção e Defesa dos Direitos da Mulher da Defensoria Pública do Estado de São Paulo”, da “Escola da Defensoria Pública do Estado de São Paulo” e da própria “Defensoria Pública do Estado de São Paulo”, com divulgação em página do “Ministério Público do Estado de São Paulo”:
“Nos casos de violência sexual, o aborto é permitido até a 20ª semana de gestação, podendo ser estendido até 22 semanas, desde que o feto tenha menos de 500 gramas”.
Note-se que por essa mesma motivação o pedido da Deputada é também mal endereçado. Nem mesmo a “lei” pode afastar a Jurisdição e o devido processo legal impostos constitucionalmente. Poderia então alguma “diretriz” do CNJ? É claro que não. Na verdade, a pretensão da parlamentar nem mesmo por ela diretamente poderia ser exercida, ou seja, ela não poderia apresentar um projeto de lei cujo conteúdo fosse sua intenção porque tal projeto de lei seria inconstitucional. Dessa forma, acaba a parlamentar tentando um caminho absolutamente tortuoso, fomentando um ilegítimo ativismo judicial violador da Separação dos Poderes em franco prejuízo ao nosso já tão combalido Poder Legislativo. É algo terrificante assistir uma parlamentar insuflar o ativismo judicial ilegítimo e inconstitucional. Já se viu falar em corporativismo quando um membro de um órgão, poder, profissão etc., exagera na defesa de seus pares e prerrogativas, mas o que se vê aqui é um estarrecedor corporativismo reverso, no qual um membro de um Poder incentiva, possivelmente ignorando o que faz, o solapar das prerrogativas do legislativo a que pertence.
É algo paradoxal e até perturbador presenciar pessoas que afirmam que um nascituro “não tem direitos” (sic) num mundo em que se defendem direitos dos animais. Em nosso Congresso Nacional já se discute o tema, pretendendo-se atribuir a condição de sujeito de direito a animais. O Projeto de Lei 6.054/19 (antigo PL 6799/13) cria um regime jurídico especial para os animais, possibilitando sua representação em juízo.
O referido projeto altera o artigo 82 do Código Civil para afastar a condição de “coisas móveis”, ou melhor, “semoventes” dos animais domésticos e silvestres. Além disso, em seu artigo 3º., estabelece que “os animais domésticos e silvestres possuem natureza jurídica sui generis, sendo sujeitos de direitos despersonificados, dos quais podem gozar e obter a tutela jurisdicional em caso de violação, sendo vedado o seu tratamento como coisa” (grifo nosso).
Ademais, é preciso lembrar que vige no Brasil o Decreto 24.645 de 1934 cujo artigo 2º., § 3º., já permite que os animais sejam “assistidos” em juízo pelo Ministério Público e pelos membros das sociedades protetoras dos animais. Pode-se até dizer que o termo “assistidos” não é adequado e que o que se opera, conforme expõe Ackel Filho, é uma “representação atípica”, considerando a “natureza peculiar do sujeito” que exige uma “operação de substituição processual”.
E certamente tal projeto e a condição dos animais como “sujeitos” conta com o apoio da Deputada Sâmia Bomfim, que, ao mesmo tempo, nega quaisquer direitos ao nascituro, já que em sua campanha eleitoral uma das plataformas principais sempre foi a “defesa dos direitos animais”. Na rede social Twitter encontra-se propaganda eleitoral da citada política com o título: “Em defesa dos direitos animais: vote Sâmia 5000”. E mais, há ali um vídeo onde a atual parlamentar afirma que “respeita todos os seres vivos, inclusive os animais” (grifo nosso). E neste ponto surge novo paradoxo: Como é possível respeitar “todos os seres vivos”, incluindo animais e não respeitar minimamente um nascituro humano? Observe-se que por mais debates que possam existir sobre a questão do aborto, duas coisas são indiscutíveis: um nascituro é um ser vivo e um nascituro é um ser vivo da espécie humana. Nem o abortista mais ferrenho é capaz de contrastar essas afirmações apodíticas.
Essa espécie de contradição ética com o resultado de uma zoologização e/ou reificação do homem na medida em que se antropomorfiza os animais, não é novidade histórica. Já praticamente profetizava Chesterton na década de 1930 que “onde quer que haja adoração de animais, ali existirá sacrifício humano”.
Fato é que quando esse fenômeno se nos apresenta tão cruamente é impossível não lembrar do desvelo e dedicação dos nazistas para com a proteção animal, enquanto, concomitantemente, perpetravam um dos mais bárbaros genocídios humanos, tratando homens e mulheres como insetos.
Citando inicialmente um trecho de um discurso de Hitler (“Im neuen Reich darf es keine Tierquälerei mehr geben” – “No novo Reich não haverá mais lugar para a crueldade contra os animais”), Ferry demonstra que a legislação nacional – socialista foi a pioneira na quebra do paradigma antropocêntrico das leis ecológicas.
Nessa toada, entre a zoologização e reificação dos homens e a antropomorfização dos animais, surgem teóricos eugenistas nos Estados Unidos, como a pioneira advogada do aborto, Margareth Sanger, que falava em eliminar “ervas daninhas humanas”. E no seguimento, ao lado do culto aos animais, exsurge o já mencionado “Reich Eugenista de Hitler”, no bojo do qual, antes da chamada “solução final”, consistente na eliminação física direta das pessoas em geral, se utilizou sobremaneira de técnicas de “engenharia racial” como a esterilização e o aborto.
Diante desse quadro é perceptível o quão deletério pode ser o fato de que uma pessoa tenha e defenda ideias, mas não saiba de onde elas se originam. E isso é muito comum. Quando se pede a alguém a origem de suas ideias é corriqueiro que a pessoa passe a argumentar em favor delas, mas o que foi indagado não foram as razões, mas as origens remotas e próximas dessas ideias. Na maior parte dos casos as pessoas não têm a mínima noção de onde vieram aqueles fantasmas que habitam suas mentes.
Retornando para o aspecto jurídico da questão é interessante notar que a parlamentar menciona que a simples nomeação de um curador ao nascituro consistiria em “violência psicológica e institucional” contra a mulher.
Levando essa alegação às suas totais consequências, então a nomeação de defensor ou mesmo a sua constituição por qualquer acusado em Processo Penal seria uma espécie de “violência psicológica e institucional” contra as vítimas de crimes, aquilo que se costuma denominar na Vitimologia de “vitimização secundária”, que provém das respostas inadequadas formais e informais obtidas pela vítima, as quais acabam produzindo novos danos para além daquele já sofrido com a prática criminosa. Nessa toada não será difícil chegar à conclusão de que o direito de defesa deveria ser abolido em nome do bem – estar das vítimas (“argumentum ad absurdum”).
No caso em estudo a questão torna-se ainda mais bizarra porque já existe toda uma discussão quanto à penalização do nascituro inocente pela conduta criminosa de terceiro, o que viola a “responsabilidade subjetiva” e o ‘Princípio da Intranscendência das Penas”, que não podem atingir diretamente terceiros inocentes.
Destaque-se, por oportuno, o entendimento de Frederico Marques, o qual, alicerçado no escólio crítico de Leonídio Ribeiro, não comunga do corriqueiro acatamento da permissão do aborto sentimental, apresentando-o como uma ofensa à dignidade da vida humana intrauterina, a qual não poderia ceder espaço a fatores psicológicos da gestante e ao argumento baseado na origem da gravidez ligada à conduta criminosa do estuprador, fatores estes que em nada deveriam atingir a relevância da proteção a ser conferida à vida humana inocente. Afinal, em nosso ordenamento, a pena de morte não pode ser infligida nem mesmo ao estuprador, mas seria aplicada ao mais inocente dos seres, o que configura um absurdo contrassenso na suposta defesa inarredável do bem jurídico vida humana.
Mas, a parlamentar quer muito mais. Quer ela criar, por via oblíqua à Lei e à Constituição, por meio de uma “diretriz” do CNJ, um processo em que um inocente sem voz e sem ação é condenado à pena de morte por conduta criminosa alheia e ainda sem qualquer direito de defesa.
E tudo que se tem para sustentar tal absurdidade é a alegação de que o ser humano intrauterino “não tem direitos”, não é “sujeito de direitos”.
Parece que há esquecimento de conceitos básicos do Direito Civil:
O Código Civil estabelece em seu artigo 1º. que “toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”.
Entretanto, é preciso distinguir a capacidade de gozo da capacidade de exercício. Para o gozo de direitos qualquer pessoa está habilitada, mas para o exercício direto destes há limitações legalmente impostas com o fito de estabelecer relações intersubjetivas marcadas por uma igualdade material. Um negócio jurídico não poderia ser tratado da mesma forma quando os contratantes são duas pessoas mentalmente sãs e maiores de 18 anos e quando se trata de um maior são e de um menor impúbere.
O sujeito de direito tem capacidade de gozo e em alguns casos a capacidade de exercício é limitada, ele precisa de representação ou ao menos orientação, isso não como uma espécie de violação da sua dignidade como ser humano, mas exatamente para preservar e proteger pessoas marcadas pela hipossuficiência.
Portanto, quando nos deparamos com pessoas que não podem exercer diretamente seus direitos não podemos confundir tal situação com aquela de quem não é “sujeito de direitos” ou que não tem direito algum em face do ordenamento jurídico. E no caso enfocado não estamos tratando de direitos patrimoniais, mas do mais importante direito inerente a qualquer “ser humano”, o direito à vida.
É preciso perquirir como o nascituro é tratado no Direito Convencional Internacional e na legislação interna nacional constitucional e ordinária. E isso já o fizemos em obra pretérita, cujas principais teses aqui se reproduz:
CONSTITUIÇÃO FEDERAL E TRATADOS INTERNACIONAIS
O primeiro “Direito Fundamental” garantido a todos, sem qualquer espécie de distinção, é o direito à vida, conforme consta do artigo 5º., “caput”, CF.
Essa precedência da garantia do direito à vida tem óbvia razão de ser. É que sem a vida o ser humano não é capaz de gozar de qualquer outro direito imaginável. A vida é o direito primário e pressuposto para que outros direitos possam existir e, especialmente, serem exercidos.
Não há dúvidas de que esse direito à vida tutelado pela norma constitucional é o direito à vida humana. A norma é explícita ao estabelecer que esse direito à vida é garantido em igualdade, “sem distinção de qualquer natureza”. Ora, se a vida humana é tutelada sem qualquer distinção possível, consequentemente todo “ser” humano, tão somente por esta característica, deve ter sua vida protegida, sendo inviável que seja ceifada precocemente. Se a vida é pressuposto de todo e qualquer outro direito, sua preservação durante o desenvolvimento intrauterino garante não somente a vida de um indiscutível “ser” humano, mas também o acesso desse ser ao nascimento e, daí em diante, ao gozo e exercício de toda uma série de direitos aos quais também jamais teria acesso acaso lhe fosse vedada a saída do ventre materno com vida e o ingresso no mundo e nas relações interpessoais. Assim sendo, a tese de que o nascituro não é sujeito de direito é insustentável, no mínimo quanto ao direito à vida.
Como já destacado neste texto é indiscutível que há vida e vida humana:
O status humano é questão genética e científica muito bem estabelecida. Ninguém no meio acadêmico sério, ainda que fosse o mais radical abortista instruído, levantaria a hipótese de um feto não ser humano. É humano no sentido ontológico e genético a partir do momento da concepção. O que está em discussão é quais humanos podemos matar e quais não podemos. Fetos humanos não se tornam tatus ou samambaias, eles se desenvolvem em pessoas adultas, crianças, idosos, e todas essas categorias são categorias de seres humanos.
Diante da história da ciência e da religião é impossível que alguém siga crendo na mentira de que a condição humana do concepto é uma espécie de credo místico. Bem ao contrário, fato é que a Igreja Católica, por exemplo, antes dos conhecimentos propiciados pela embriologia e pela genética, discutia a questão da chamada “animação”, de forma que antes da infusão da alma no corpo concebido não haveria ainda ser humano e o aborto seria uma questão indiferente ou adiafórica.
Conforma narra Guillebaud:
Entre os cristãos, contrariamente ao que se crê, “a discussão durou séculos, e ainda continua. Os pensadores se dividiam entre os defensores da animação precoce e os defensores da animação tardia. As autoridades da Igreja jamais decidiram terminantemente entre as duas teses”. Uma divergência que opõe principalmente os padres gregos – como Gregório de Nissa -, partidários da animação precoce (no momento da concepção), e os padres latinos, partidários da animação tardia. Para Santo Tomás, que se inspira em Aristóteles nesse ponto, a animação acontece ao cabo de quarenta dias para os meninos e noventa dias para as meninas. Os padres latinos foram aprovados no século XVI pelo magistério romano”.
Na verdade, a defesa da vida humana em todos os seus estágios passa a ser parte integrante do contexto dos documentos da Igreja Católica com o advento do esclarecimento da biologia e mais especificamente da embriologia e da genética, quanto à constatação de uma vida propriamente humana e individualizada a partir da concepção. Daí que conste hoje, por exemplo, no Catecismo da Igreja Católica o seguinte:
O direito inalienável à vida de cada ser humano, desde a sua concepção, é um elemento constitutivo da sociedade civil e da sua legislação. Quando o Estado não coloca a sua força ao serviço dos direitos de todos e em particular dos mais fracos, e entre eles dos concebidos ainda não nascidos, passam a ser minados os próprios fundamentos do Estado de direito.
Portanto, ao contrário do falacioso discurso abortista, não se trata no tema em discussão, de alguma ingerência ou opressão da Religião sobre a Ciência, rechaçando o conhecimento. Trata-se, em verdade, da Religião esclarecida em suas concepções pelo progresso da razão científica.
A interpretação do artigo 5º., “caput”, CF, portanto, se deve fazer, não com sustento em algum dogma religioso, mas com base na lógica da máxima efetividade dos direitos e garantias fundamentais de acordo com o sentido amplo de proteção da vida humana. A letra da Lei Maior é claramente oposta a uma noção gradualista do ser humano, já que impede expressamente “distinções de qualquer natureza”, passando a mensagem de uma proteção integral da vida humana, sendo o requisito para essa tutela apenas a humanidade do ser, nada mais.
A máxima efetividade é reconhecida como um princípio interpretativo das normas constitucionais pela melhor doutrina. O mestre lusitano Canotilho assim expõe:
Este princípio, também designado por princípio da eficiência ou princípio da interpretação efetiva, pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. É um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da atualidade das normas programáticas (Thoma), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais).
Observe-se que o mestre português ainda menciona a situação de dúvida, que deve apontar para a solução que empreste maior efetividade às normas constitucionais. Entretanto, no caso da proteção integral da vida humana em todas as suas etapas, não parece que a Constituição brasileira tenha sido marcada por uma redação duvidosa. Ao reverso, é bastante claro e evidente que sua proteção da vida não admite “distinções de qualquer natureza”, graduações ou discriminações que ponham fora de seu âmbito protetivo algum “ser” humano.
Em terras brasileiras, Sarlet explica que o Princípio da Máxima Efetividade exige do intérprete que adote uma interpretação e aplicação da norma que enseje a plena realização do direito fundamental envolvido. Essa busca de uma efetividade máxima implica também que na atribuição do direito a alguém não se prejudique outrem; há que harmonizar o sistema. A situação ideal se dá quando a máxima efetividade de um direito fundamental é atingida sem que para isso se prejudique a situação jurídica de outros envolvidos. Neste ponto é necessário reconhecer que a alegação de que a mulher seria prejudicada pelo reconhecimento do direito à vida do nascituro não procede seja em termos de proporcionalidade, seja em termos de conteúdo. A vida da mulher não está em discussão nesses casos, ainda que se mencionem as mortes ocorridas em procedimentos abortivos. Ora, essas mortes seguiriam acontecendo porque não existe aborto seguro. E, para além disso, a prática do aborto, salvo nos casos não consentidos, é uma opção da mulher, cabendo a ela a autotutela do seu bem jurídico vida. Por outro lado, o concepto não tem como se autotutelar. A desigualdade das situações é gritante, a pretensa equalização é afrontosa da proporcionalidade de forma escandalosa. Por conseguinte, há que perceber que, assim sendo, o próprio conteúdo da discussão e dos direitos pleiteados é diverso. No caso do nascituro está em jogo a vida humana, no caso da mulher sua liberdade decisória para cujo exercício se pretende exercer um suposto direito de eliminação de uma vida humana concebida e tutelada constitucionalmente. Portanto, não é a proteção integral e não gradual da vida humana que pode prejudicar um suposto “direito” das mulheres a uma escolha, é essa escolha que prejudica a tutela da vida humana pelo disposto no artigo 5º., “caput”, CF, ferindo o Princípio da Máxima Efetividade.
Não é sem razão que o doutrinador e atual Ministro do STF, Alexandre de Moraes, assim se manifestou sobre o tema em obra de sua autoria, com sustento ainda no escólio de Bittar:
O direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré – requisito à existência de todos os demais direitos.
A Constituição Federal proclama, portanto, o direito à vida, cabendo ao Estado assegurá-lo em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência.
O início da mais preciosa garantia individual deverá ser dado pelo biólogo, cabendo ao jurista, tão somente, dar-lhe enquadramento legal, pois do ponto de vista biológico a vida se inicia com a fecundação do óvulo pelo espermatozoide, resultando um ovo ou zigoto. Assim a vida viável, portanto, começa com a nidação, quando se inicia a gravidez. Conforme adverte o biólogo Botella Lluziá, o embrião ou feto representa um ser individualizado, com uma carga genética própria, que não se confunde nem com a do pai, nem com a da mãe, sendo inexato afirmar que a vida do embrião ou do feto está englobada pela vida da mãe. A constituição, é importante ressaltar, protege a vida de forma geral, inclusive a uterina (grifo nosso).
Evidencia-se que o grito de guerra ou a frase feita “meu corpo, minhas regras” (sic), como sói acontecer com essa espécie de expressão, nada mais é do que produto de um profundo desconhecimento, uma ignorância ética, filosófica e científica. Ignorância essa que, em sua obscuridade, não permite que o ignorante tenha consciência da própria falha, do próprio vício e a repita de forma acrítica como um mantra hipnótico. Afinal, jamais se pode afirmar com base na realidade dos fatos (científicos e ontológicos) que se trata do corpo da mulher e não de um ser humano individualizado. Os gritos histéricos desse mantra tão comum refletem essa profunda ignorância que chega a atribuir obscurantismo exatamente àqueles que estão sustentados nas luzes da razão e da ciência mais moderna.
Mas, não é somente na Constituição Federal Brasileira que se encontram motivos para a evidência da proteção integral da vida humana em todas as suas fases.
Os Tratados Internacionais de Direitos Humanos de que o Brasil é signatário são expressos e cristalinos quanto à tutela da vida humana desde a concepção.
Tendo em vista o disposto no artigo 4º., II, CF, que se refere à “prevalência dos direitos humanos”, bem como o conteúdo do artigo 5º., §§ 2º. e 3º., CF, as normativas internacionais constantes nesses tratados e convenções ganham enorme destaque, embora, inusitadamente, fiquem quase sempre alijadas do debate jurídico quando se trata da questão da pretensa legalização do aborto ou discussões acerca dos direitos dos nascituros.
Por parte dos defensores da vida humana intrauterina se trata de uma omissão imperdoável, um erro na estratégia dialética em busca da solução verdadeira dessa discussão (eventualmente provocado pela ignorância). Já no que tange aos abortistas, a causa do silêncio pode ser motivada também eventualmente pela ignorância pura e simples ou, com maior probabilidade, devido à utilização de um recurso erístico falacioso, conhecido como “amostragem” ou “argumento de escolha”. Este consiste, como esclarece Loiola, “em estabelecer um argumento a partir da seleção cuidadosa apenas das evidências que suportem aquela alegação”.
A respeito da importância das convenções e tratados internacionais de Direitos Humanos na ordem jurídica interna brasileira, vale a exposição do texto de Piovesan:
Ao romper com a sistemática das Cartas anteriores, a Constituição de 1988, ineditamente, consagra o primado do respeito aos direitos humanos, como paradigma propugnado para a ordem internacional. Este princípio invoca a abertura da ordem jurídica interna ao sistema internacional de proteção dos direitos humanos. A prevalência dos direitos humanos, como princípio a reger o Brasil no âmbito internacional, não implica apenas no engajamento do país no processo de elaboração de normas vinculadas ao Direito Internacional dos Direitos Humanos, mas implica na busca da plena integração de tais regras à ordem jurídica interna brasileira. Implica, ademais, no compromisso em adotar uma posição política contrária aos Estados em que os direitos humanos sejam gravemente desrespeitados.
A partir do momento em que o Brasil se propõe a fundamentar suas relações com base na prevalência dos direitos humanos, está ao mesmo tempo reconhecendo a existência de limites e condicionamentos à noção de soberania estatal. Isto é, a soberania do Estado brasileiro fica submetida a regras jurídicas, tendo como parâmetro obrigatório a prevalência dos direitos humanos. Rompe-se com a concepção tradicional de soberania estatal absoluta, reforçando o processo de sua flexibilização e relativização em prol da proteção dos direitos humanos. Este processo é condizente com as exigências do Estado Democrático de Direito constitucionalmente pretendido.
Vale dizer, surge a necessidade de interpretar os antigos conceitos de soberania estatal e não intervenção, à luz de princípios inovadores da ordem constitucional e, dentre eles, destaque-se o princípio da prevalência dos direitos humanos. Estes são os novos valores incorporados pelo texto de 1988 e que compõem a tônica do constitucionalismo contemporâneo.
Se para o Estado brasileiro a prevalência dos direitos humanos é princípio a reger o Brasil no cenário internacional, está-se consequentemente admitindo a concepção de que os direitos humanos constituem tema de legítima preocupação e interesse da comunidade internacional. Os direitos humanos, nesta concepção, surgem para a Carta de 1988 como tema global.
Cabe ainda considerar que o princípio da prevalência dos direitos humanos contribuiu substantivamente para o sucesso da ratificação, pelo Estado brasileiro, de instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos. Como pondera o então Ministro Celso Lafer: “O princípio da prevalência dos direitos humanos foi um argumento constitucional politicamente importante para obter no Congresso a tramitação da Convenção Americana dos Direitos Humanos – o Pacto de San José. Foi em função dessa tramitação que logrei depositar na sede da OEA, nos últimos dias de minha gestão (25.09.92), o instrumento correspondente de adesão do Brasil a este significativo Pacto” (grifo nosso).
Pois é exatamente um desses pactos internacionais acima mencionados, qual seja, o “Pacto de São José da Costa Rica” ou “Convenção Americana de Direitos Humanos”, que consagra a proteção da vida humana desde a concepção de forma expressa em seu artigo 4º., número 1. E isso torna novamente impossível a proposição de que os nascituros não são sujeitos de direitos e não têm direito algum até o nascimento.
Conforme se viu a normativa internacional passa a integrar a ordem jurídica brasileira com exigência de concreção e não só formalmente. Como é possível proteger a vida humana desde a concepção, cumprindo o pacto, pretendendo liberar a prática do aborto? Ou considerando o nascituro carente de quaisquer direitos, como uma espécie de “coisa” indigna de qualquer consideração? Isso seria o mesmo que criar um novo “Princípio” ao qual se poderia denominar de “Minimização da Eficácia dos Direitos Fundamentais”, exatamente na contramão do que ensina a melhor dogmática jurídica. Em 1992 o Brasil avançou na proteção da vida humana com a ratificação do pacto. Em 2023 pelo descarado descumprimento do pacto se pretende desproteger a vida humana intrauterina em nome de um voluntarismo caprichoso de alguns setores sociais minoritários. Cabe aqui até mesmo trazer à baila o chamado “Princípio da Proibição de Retrocesso”.
Em obra coordenada por Flávia Piovesan encontram-se vários exemplos de decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos acerca da proteção do “Direito à Vida”, nos termos do artigo 4º., n. 1, da Convenção Americana de Direitos Humanos, donde se pode colher reforço à conclusão de que a proteção à vida, conferida pela nossa ordem constitucional interna, em consonância com o Pacto de São José da Costa Rica, não pode ser interpretada de maneira restritiva ou pretensamente gradualista, mas ampla, abrangendo todas as fases de uma vida humana. Apenas a título exemplificativo, veja-se:
El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido. En razón del caráter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrrictivos del mismo (grifo nosso).
Mas, não é somente de referências à jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos que se pode concluir por uma interpretação ampla do disposto no artigo 4º., I do Pacto de São José da Costa Rica. No bojo do diploma normativo serão encontradas razões de natureza positiva (legal) para a mesma conclusão.
Eventualmente alguém poderia tentar limitar o alcance da proteção da vida desde a concepção porque no artigo 4º., I em estudo existe a expressão “em geral”, o que emprestaria certa relatividade à tutela do concepto. Em primeiro lugar, tal relativização nunca poderia alcançar a simples liberação da prática abortiva baseada em um voluntarismo ou capricho puro e simples e muito menos na desconsideração do nascituro como sujeito de direito à vida. A vida humana jamais poderia ser colocada abaixo da vontade de alguém e este, claramente, não é o intento do diploma internacional. A única interpretação de relativização possível é aquela que aponta para certos casos – limite, como, por exemplo, existe na lei brasileira o aborto terapêutico ou necessário (artigo 128, I, CP), quando imprescindível para salvar a vida da gestante, na condição de “ultima ratio”, após realizados todos os esforços possíveis para o salvamento de ambas as vidas humanas em xeque. Não se olvida que há também o aborto sentimental, no caso de gravidez oriunda de estupro. Mas, isso não significa que o direito à vida do concepto simplesmente desaparece e é totalmente desconsiderado na tomada de decisão para a autorização de um aborto nessas condições, de modo que sequer um curador da vida humana intrauterina, incapaz de se defender por si ou mesmo de se manifestar, deva ser nomeado. Pior, que se proíba essa nomeação e essa defesa por meio de uma “diretriz” que vai contra a lei e a Constituição.
Além dessa óbvia ponderação, uma interpretação sistemática do pacto demonstra que a proteção da vida humana é ampla e atinge todas as suas fases indistintamente, tal qual faz nossa Constituição Federal ao vedar, na proteção da vida humana “distinções de qualquer natureza”.
O artigo 4º., I em estudo deve ser interpretado em conjunto com os artigos 1º. e 3º. do mesmo diploma internacional. A proteção é dada à “pessoa humana”, de modo que é importante compreender o que é “pessoa humana”, segundo o pacto.
O artigo 3º. estabelece que “toda pessoa tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurídica”. E o artigo 1º., n. 2, descreve o que é “pessoa”:
“Para os efeitos dessa Convenção, pessoa é todo ser humano”.
Ora, é impossível negar que o concepto é um “ser” humano, seja ontologicamente, seja biológica ou geneticamente.
Outro dispositivo do Pacto de São José da Costa Rica é de interesse nessa sistemática coerente de proteção global da vida humana.
O artigo 4º., número II apresenta limitações à aplicação da pena de morte, propugnando sua abolição. Mas, nos países que ainda a não tiverem eliminado, deve ficar reservada somente a crimes muito graves, não podendo ser banalizada. E uma das limitações impostas expressamente à execução da pena de morte está no número IV, parte final, do mesmo artigo 4º. Ali é vedada a aplicação da pena de morte, onde ainda persista, à “mulher em estado de gravidez”. Nada mais nítido de que a proteção se volta ao nascituro, que não foi condenado à morte e sim sua genitora. Assegura-se o direito de nascer a um inocente que deve ter acesso a todos os demais direitos humanos, não podendo ser prejudicado pela conduta criminosa de sua genitora. Há aqui nítida aplicação do “Princípio da Intranscendência, Personalidade ou Pessoalidade da Pena”, a qual não pode passar da pessoa do criminoso(a) para outra pessoa inocente (artigo 5º., XLV, CF).
Vale ainda mencionar que em outra convenção internacional ratificada pelo Brasil, a “Convenção sobre os Direitos da Criança” (1989), é estatuído, em seu preâmbulo, que
Tendo em mente que, como indicado na declaração sobre os Direitos da Criança, a criança, em razão de sua falta de maturidade física e mental, necessita proteção e cuidados especiais, incluindo proteção jurídica antes e depois do nascimento (grifo nosso).
E mais, no artigo 24 da “Convenção sobre os Direitos da Criança” é assegurado o “direito à saúde”. Nesse contexto, no número 2, letra “d” do mesmo artigo é determinada a devida “assistência pré – natal e pós – natal”. Quando o dispositivo em comento trata dessa assistência, indica que deve ser assegurada às mães, mas é mais do que claro e evidente que se a convenção se refere às crianças, a proteção é certamente voltada para a criança em desenvolvimento no útero, o que, a seu turno, resulta que a Convenção assume uma concepção de criança bastante abrangente, de modo a alcançar o nascituro. O dispositivo do artigo 24, n. 2, letra “d” deve ser interpretado em conjunto com aquilo que consta no Preâmbulo da Convenção, conforme anteriormente exposto, ou seja, que a proteção jurídica da criança se dá antes e depois do nascimento.
A linguagem constitucional interna e dos diplomas internacionais não permite que truques eufemísticos tenham a capacidade de alterar a realidade de que aquilo que se encontra em gestação numa mulher grávida é um ser humano, uma pessoa e, mais, uma criança frágil e absolutamente indefesa.
Também não é possível ignorar que o nascituro é um paciente do médico e demais profissionais de saúde envolvidos, tanto quanto a mãe. Existe, inclusive, uma área específica chamada “Medicina Fetal”.
A medicina fetal, também conhecida como perinatologia, é um ramo da obstetrícia e ginecologia que se concentra no gerenciamento das preocupações com a saúde da mãe e/ou do feto antes, durante e logo após a gravidez.
Como aduz o médico Angotti Neto:
Um detalhe pragmático que muitos também optam por esquecer: o feto é considerado paciente. Se para uns médicos, o feto merece cuidado, incluindo anestesia em procedimentos cirúrgicos de altíssima complexidade no útero materno, como podemos concordar que outros médicos considerem o feto apenas um monte de carne indesejável a ser expelido?
A proteção devida ao nascituro exsurge cristalinamente de uma interpretação sistemática do Pacto de São José da Costa Rica e da Convenção sobre os Direitos da Criança, bem como da nossa Carta Magna, não existindo campo algum para a legalização e muito menos para a banalização do tema do aborto.
Tendo em vista um paradigma em voga no mais atual contexto dogmático do Direito Constitucional e do Direito Internacional, qual seja, o denominado “Transconstitucionalismo”, é praticamente incompreensível que as normativas internacionais em comento não ocupem nas discussões sobre o aborto, sob o prisma jurídico, uma posição de protagonismo.
Neves introduz o conceito de “Transconstitucionalismo” em obra de mesmo título, apontando para o fato de que
cada vez mais, problemas de direitos humanos ou fundamentais e de controle e limitação do poder tornam-se concomitantemente relevantes para mais de uma ordem jurídica, muitas vezes não estatais, que são chamadas ou instadas a oferecer respostas para sua solução. Isso implica uma relação transversal permanente entre ordens jurídicas em torno de problemas constitucionais comuns.
Com absoluta certeza, o referencial antropológico do estatuto do ser humano é um desses problemas de interesse transversal que devem preocupar todos os países, pessoas e instituições sob enfoques variados (científico, ético, filosófico, social, jurídico). A dessacralização e o desencantamento do mundo e do homem vêm impondo uma rota de animalização, subanimalização, quando não de reificação do homem. Seja por que meios forem, é preciso cuidar para evitar que um dia já não saibamos qual valor há em um ser humano ou mesmo se tem algum valor. Pessoas como Tristram Engelhardt já consideram que dentre os seres humanos alguns ainda não são e outros não são mais “pessoas” em sua plenitude. Surge nesse quadro uma categoria inglória de “não – pessoas”, abrangendo não somente ovos humanos, embriões ou fetos, mas também bebês, idosos inválidos e outras categorias a serem um dia assim rotuladas, sabe-se lá por que espécie de critérios subjetivos arbitrários. Outros, como Singer, já não enxergam diferença entre homens, macacos, porcos ou ratos e dão preferência ética à vida de um macaco adulto com relação à de um bebê humano.
Guillebaud nos recorda, apropriadamente, a manifestação de Patrick Verspieren em debate ocorrido no “Centre Rachi” em novembro de 1995:
A História nos ensina que o estatuto que se atribui ao embrião reflete aquele que se concede ao homem. O embrião transformado em coisa? Isso não é de bom augúrio. “Faltar com o respeito pelo embrião, por causa da ausência de suas capacidades, é se colocar no caminho da falta de respeito em relação ao ‘homem sem qualidades’”.
Esse problema não é de interesse exclusivo brasileiro, é de interesse da Humanidade, inclusive da Humanidade do futuro e, por isso, o tratamento internacional conferido ao tema com a devida precaução pelo Pacto de São José da Costa Rica e pela Convenção sobre os Direitos da Criança, deve ser considerado um importantíssimo marco positivo na salvação do que ainda nos resta da humanidade do homem.
A força normativa dos pactos se une ao tratamento constitucional interno da proteção ao direito à vida humana, conferindo induvidosa legitimidade ao alcance amplo e jamais limitado ou restrito do que se entenda por vida digna de tutela.
A QUESTÃO SOB O ENFOQUE DO DIREITO CIVIL
Migrando para o regulamento do tema debatido no âmbito da legislação interna ordinária, compete abordar os aspectos jurídicos relativos ao campo do Direito Civil, o que, em geral, tem sido pouco explorado. Essa escassez de discussão dos temas de Direito Civil quando se trata do aborto não significa que essa área tenha pequena importância, significa apenas que os debatedores cometem o equívoco de concentrarem-se basicamente na questão penal.
Em abordagem de excelência sobre o tema, Júlio César Ballerini Silva se mostra atônito com a concentração quase exclusiva das discussões sobre o aborto na questão do direito da mulher ao próprio corpo e no aspecto penal. Já deixando bastante clara a relevância da questão na seara civil, bem como a evidência nesse campo de que o nascituro não é uma parte do corpo da mulher, aponta o Enunciado n. 1 das “Jornadas de Direito de Família”, cuja transcrição se impõe:
“Enunciado n. 1: A proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como: nome, imagem e sepultura”.
Neste ponto toca-se no chamado “Direito Funerário”, havendo uma série de normativas que estabelecem o direito de sepultamento do natimorto.
A tragédia “Antígona” de Sófocles é o mito inaugural da doutrina do direito ao sepultamento como integrante dos direitos da personalidade (“jus sepulchri”).
O Ministério da Saúde, no documento denominado “A Declaração de Óbito”, datado de 2009, estabelece que “no óbito fetal, se a gestação teve duração igual ou superior a 20 semanas, ou o feto com peso igual ou superior a 500 gramas, ou estatura igual ou superior a 25 centímetros” deve ser obrigatoriamente emitida a Declaração de Óbito para fins de sepultamento. No entanto, a regulação respectiva ainda permite a emissão facultativa da Declaração de Óbito sempre que a família desejar fazer o sepultamento do feto, ainda que fora dos padrões métricos acima delineados. Na mesma senda encontra-se a Resolução CFM 1.779/05, item 2. Finalmente, no mesmo sentido encontra-se o “Manual de Vigilância do Óbito Infantil e Fetal e do Comitê de Prevenção do Óbito Infantil e Fetal” emitido pelo Ministério da Saúde também em 2009, subtítulo 4.1.
Ballerini chama a atenção para o fato de que os “direitos da personalidade” são adquiridos independentemente do nascimento com vida nos termos do regramento civil. Dessa forma o nascituro já é titular do direito à vida. Não fosse assim não haveria cabimento para os chamados “alimentos gravídicos”, os quais seriam passíveis de repetição de indébito, acaso o concepto fosse natimorto. Afinal, os alimentos gravídicos são conferidos ao nascituro e não à mãe.
O debate jurídico não pode passar ao largo do que é prescrito pelo artigo 2º. , do Código Civil Brasileiro:
“A personalidade civil das pessoas começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro” (grifo nosso).
A respeito da situação jurídica do nascituro, existem três grandes teorias:
a)Teoria Natalista – para ela a personalidade civil surgiria somente a partir do nascimento com vida.
b)Teoria da Personalidade Condicional – o nascituro seria uma “pessoa condicional”, já que a aquisição da personalidade fica na pendência de evento futuro e incerto, uma espécie de “condição suspensiva”, que é o nascimento com vida. Ao fim e ao cabo, essa teoria é apenas um “desdobramento da teoria Natalista”, vez que acaba somente reconhecendo a personalidade após o nascimento com vida.
c)Teoria Concepcionista – a personalidade já existe mesmo antes do nascimento, desde a concepção, com a ressalva dos direitos patrimoniais, relativos à herança, legado e doações, os quais dependem do nascimento com vida.
Nada mais evidente do que o fato de que a “Teoria Concepcionista”, ao contrário das demais, está em plena consonância com o regramento constitucional e convencional do tema dos direitos do nascituro, conforme já exposto neste trabalho.
A interpretação do artigo 2º., CC, há que ser realizada, obedecendo uma subordinação vertical à Constituição Federal e aos Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos. Não é por menos que mais moderna doutrina civilista tem abrigado a “Teoria Concepcionista”. Vale transcrever as lições de Gonçalves:
A moderna doutrina civilista, sob a influência do direito francês, esposa a tese de que o nascituro já tem personalidade jurídica desde a concepção. No direito contemporâneo, defende a teoria concepcionalista, dentre outros, Silmara J. A. Chinelato e Almeida, Professora da Universidade de São Paulo, nestes termos: “Mesmo que ao nascituro fosse reconhecido apenas um status ou um direito, ainda assim seria forçoso reconhecer-lhe a personalidade, porque não há direito ou status sem sujeito, nem há sujeito de direito que tenha completa e integral capacidade jurídica (de direito ou de fato), que se refere sempre a certos e determinados direitos particularmente considerados (...). Com propriedade afirma Francisco Amaral: ‘Pode-se ser mais ou menos capaz, mas não se pode ser mais ou menos pessoa’ (...). A personalidade do nascituro não é condicional; apenas certos efeitos de certos direitos dependem do nascimento com vida, notadamente os direitos patrimoniais materiais, como a doação e a herança. Nesses casos, o nascimento com vida é elemento do negócio jurídico que diz respeito à sua eficácia total, aperfeiçoando-a”.
A constatação de que a proteção de certos direitos do nascituro encontra, na legislação atual, pronto atendimento antes mesmo do nascimento leva-nos a aceitar as argutas ponderações de Maria Helena Diniz sobre a aquisição da personalidade desde a concepção apenas para a titularidade de direitos da personalidade, sem conteúdo patrimonial, a exemplo do direito à vida ou a uma gestação saudável, uma vez que os direitos patrimoniais estariam sujeitos ao nascimento com vida, ou seja, sob condição suspensiva.
O Enunciado 1, aprovado na I Jornada de Direito Civil realizada em Brasília pelo Conselho da Justiça Federal, proclama: “A proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura”. Tal conclusão, reconhecendo a proteção de direitos extrapatrimoniais não apenas ao nascituro mas também ao natimorto, contraria a tese Natalista, para a qual este não desfruta de nenhum direito (grifos no original).
A Teoria Concepcionista não somente está de acordo com o que prescrevem a Constituição Federal e os Tratados Internacionais sobre o nascituro, como se harmoniza com modernas concepções acerca dos direitos dos deficientes, inclusive mentais. É visível que apenas os direitos patrimoniais dependem do nascimento com vida e não os chamados “direitos existenciais”. Esse é também o norte dado para os limites da curatela e da assistência dos deficientes conforme prescreve a Lei 13.146/15, promulgada em cumprimento à normativa internacional da “Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência”. Na dicção de Fiuza, em comentário relativo aos deficientes:
O objetivo da Lei é, evidentemente, o de preservar, ao máximo, na medida do possível, a autonomia do deficiente, respeitadas as limitações do caso concreto. A regra de que a curatela só atinja relações patrimoniais deve ser interpretada segundo esse contexto, isto é, sempre que possível, o curador não deverá interferir nas relações existenciais, a fim de preservar a autonomia e a dignidade do curatelado. Entretanto, relações existenciais que tenham efeitos patrimoniais estariam dentro do campo de atuação do curador, e, em alguns casos, dependendo da gravidade da deficiência, mesmo as que não tenham efeitos patrimoniais, para se evitar prejuízos materiais, e para que sejam preservados o interesse e a dignidade do deficiente incapaz.
Seja em relação ao nascituro, seja ao deficiente são preservados os “direitos existenciais” e mantida intacta a “personalidade”. O intuito é a proteção ampla desses hipossuficientes e exatamente o impedimento de que sejam um dia “objeto” de ingerências no nível de sua condição de “pessoa” e de seu status “existencial”. Trocando em miúdos, é preciso assegurar a essas pessoas um estatuto de respeito que não permita sua eliminação sob qualquer pretexto ou seu alijamento da comunidade humana. A História já nos ensinou lições valiosas a respeito de como essas reificações, quando permitidas e até legitimadas, são destrutivas da humanidade do homem e, em última análise, do próprio homem.
Ademais, a defesa dos direitos do nascituro é condizente com a comprovação científica de que o concepto é já uma vida humana individualizada, de maneira que seu nascimento constitui nada mais que um prolongamento de um processo de desenvolvimento de um ser ontologicamente dotado de uma identidade específica.
Afinal, como bem assevera Diniz, com fulcro no escólio de Lejeune:
A fetologia e as modernas técnicas de medicina comprovam que a vida inicia-se no ato da concepção, ou seja, da fecundação do óvulo pelo espermatozoide, dentro ou fora do útero. A partir daí tudo é transformação morfológico – temporal, que passará pelo nascimento e alcançará a morte, sem que haja qualquer alteração no código genético, que é singular, tornando a vida humana irrepetível e, com isso, cada ser humano único. Jérome Lejeune, geneticista francês e autoridade mundial em biologia genética, asseverou: “Não quero repetir o óbvio mas, na verdade, a vida começa na fecundação. Quando os 23 cromossomos masculinos encontram com os 23 cromossomos da mulher, todos os dados genéticos que definem o novo ser humano já estão presentes. A fecundação é o marco do início da vida. Daí para frente, qualquer método artificial para destruí-la é um assassinato”.
Conforme também a lição de Barbosa Moreira, citada por Ives Gandra Martins:
Desde logo, parece ocioso frisar que o nascituro tem vida. Que nos conste, ninguém jamais objetou à propriedade da expressão “vida intrauterina”. Escrevia ainda o mestre (...) Pontes de Miranda: “protege-se o feto, como ser vivo, como se protege o humano já nascido”. Cuida-se, é óbvio, de um tipo de vida diferente daquele a que dá acesso o parto; mas, em todo o caso, vida. Quando o artigo 2º., primeira parte, se refere ao “nascimento com vida”, o que há de novo é o prolongamento – seja embora por pouquíssimo tempo – da vida (que já existia), agora sob outra forma, após a saída do feto do corpo da mulher” (grifo nosso, itálicos do or
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